前沿 | 谢登科：在线诉讼中的当事人程序选择权
论在线诉讼中的当事人程序选择权
作者：谢登科，吉林大学法学院教授、博士生导师，吉林大学理论法学研究中心、司法数据应用研究中心研究员。
来源：本文原载于《南开学报》2022年第1期。
摘要：在线诉讼中的当事人程序选择权既源于当事人主体性理论，也源于诉讼程序的多元化和精细化为其提供的外在空间，法院在线上诉讼中经历着从“场所”到“服务”的基本理念变革也要求赋予当事人程序选择权。从权利主体来看，在线诉讼中的程序选择权是各方当事人都享有的诉讼权利而不是专属于某一方当事人的诉讼权利；从利益性质来看，它是程序性诉讼权利而不是实体性诉讼权利；从行为效力来看，它是程序性形成权而不是程序性请求权。按照不同分类标准，可以将其分为概括性程序选择和具体性程序选择、合意性程序选择和单方性程序选择、积极性程序选择和消极性程序选择、事前程序选择和事后程序选择。《在线诉讼规则》虽然对不同类型程序选择权的适用范围、运行机制、法律效力等予以规定，但仍然有待进一步完善。
关键词：在线诉讼 程序选择权 程序主体 程序形成权
网络信息技术的飞速发展，给人们工作、生活、学习方式带来巨大变化。我国各级法院也顺应网络信息化的发展趋势，自生自发地在司法活动中探索在线诉讼，这将引发纠纷解决机制和案件审判方式的重大变革。为了规范在线诉讼活动，最高人民法院于2021年5月出台《人民法院在线诉讼规则》（以下简称《在线诉讼规则》），首次从司法解释层面建立了较为完备的在线诉讼规则体系。其中，当事人程序选择权占有举足轻重的地位，有近半数条款都涉及当事人程序选择权。建立完善、科学的当事人程序选择权制度，有利于在线诉讼中尊重当事人主体地位、保障当事人权利。但是，我国理论界和实务界对在线诉讼中的当事人程序选择权缺乏系统性研究，由此导致《在线诉讼规则》对当事人程序选择权的规定存在不少缺陷甚至是矛盾之处。因此，有必要对当事人程序选择权的理论根基、法律性质、具体类型等问题予以探讨和研究，以便完善在线诉讼中当事人程序选择权制度和健全在线诉讼的相关实务运行。
一、在线诉讼中程序选择权的理论根基
将当事人程序选择权作为《在线诉讼规则》的重要组成部分，既是基于对我国在线诉讼实践探索的经验总结，也是基于其在主体性、程序多元、法院定位等方面的理论基础。
首先，程序选择权的理论根基源于当事人主体性理论，即当事人作为诉讼程序主体应有机会对程序启动、运行发挥积极作用，其在适用何种程序解决自己纠纷上具有选择的自由，而不应消极、被动地接受法院强制性的程序适用。赋予当事人诉讼程序主体地位，就应保障当事人追求不同程序利益的偏好和自由。在纠纷解决中适用不同程序，对当事人实体利益、程序利益的回应和保障程度并不相同。在线上诉讼和线下诉讼二元程序中，当事人在两种程序运行中需要投入的时间、金钱、人力等资源本并不相同，在两种程序中获得的亲历性、公正性等程序利益也并不相同。线上诉讼中，很多诉讼行为通过网络空间来完成，当事人可以免受时空、地域限制，参与诉讼将更加便利，诉讼成本也会大幅降低。比如在线诉讼平台通常24小时开放，当事人可根据自身情况随时通过在线系统提交起诉状和立案材料；当事人通过在线诉讼平台参与庭审，降低了其往返法院的在途时间和交通成本。但是，在线诉讼的体验感和亲历性要弱于线下诉讼，比如当事人只能通过电子屏幕或显示器来观察实物证据，而无法直接接触实物证据，这就可能影响对实物证据的质证效果。而线下诉讼中的仪式性、亲历性虽更有保障，但其在便利性和效率性方面要弱于在线诉讼。因此，适用不同诉讼程序对于当事人而言其所享受的程序利益并不相同。为了保障当事人程序主体地位，防止其在线上诉讼或线下诉讼的不当适用中所产生程序利益减损、限制，就应让其有机会和自由来选择适用何种诉讼程序，这就要求在线诉讼规则赋予当事人程序选择权。在线诉讼虽然改变了各主体诉讼行为的方式，但其仍然应实现程序正义，而不应阻碍程序正义。赋予当事人程序选择权也有利于提高其对诉讼程序的信服度和接纳度。对于在线诉讼而言，赋予当事人程序选择权也可以增强其对在线诉讼程序正当性的认可度。
其次，诉讼程序的多元化和精细化为当事人程序选择权提供了外在空间。随着经济社会和科学技术的不断发展，司法制度和诉讼程序也不断朝着多元化、精细化方向发展。这就为当事人程序选择提供了对象和空间。若民事纠纷解决仅有一种程序，而不存在两种以上可供选择、功能相当的程序，就没有程序选择权的存续空间。在线诉讼程序的发展，本身就意味诉讼程序的多元化和精细化，这就带来程序选择权制度的长足发展：第一，线上诉讼和线下诉讼的二元区分，拓展了当事人程序选择的外在空间。虽然在线诉讼诞生之前就已存在当事人程序选择权，但此时程序选择权的适用空间仅限于线下诉讼内部，比如对审判程序或调解程序的选择、对普通程序或简易程序的选择等。在线诉讼的诞生则扩展了当事人程序选择空间，更有利于满足当事人多元程序利益需求。比如在线下诉讼中，无论是选择普通程序还是简易程序，都要求当事人或其诉讼代理人到物理空间的法庭参加庭审；在线诉讼中则可以选择远程视频庭审或虚拟庭审，当事人或其诉讼代理人无需到物理空间的法庭。第二，在线诉讼程序自身的多元化和精细化，延展了当事人程序选择权的发展深度。经过我国司法机关对在线诉讼不断的实践探索，在线诉讼内部呈现出多元化、精细化的程序形态和运行模式，比如“阶段性在线诉讼”和“全程性在线诉讼”、“部分主体在线诉讼”和“全部主体在线诉讼”、“在线调解”与“在线审判”、“在线异步审理”和“在线同步审理”等。在线诉讼程序形态和运行模式的多元化、精细化，不仅为当事人程序选择提供了更加广阔的空间，也对程序选择权理论提出了很多新问题和挑战，比如在线诉讼的概括性选择是否对所有诉讼环节都具有法律效力？适用在线诉讼是否应取得所有当事人同意？等等。这些新问题给程序选择权理论提供了新的研究素材，也将促进程序选择权理论的纵深发展。
再次，在线诉讼所秉持的“司法服务”理念为当事人程序选择权奠定了思想基础。在线诉讼不仅意味着法院将诉讼活动从线下空间转移至线上空间、从物理空间转移至网络空间，更引发了人们对法院职能、司法功能等基本问题的理论反思。对于在线诉讼而言，法院已从侧重于物理空间的“场所”演变为侧重于等值功能的“服务”。从“场所”到“服务”的转变意味着法院不仅仅是人们寻求解决纠纷和争议的物理场所，而是一种具让更多人能便捷避免纠纷、控制纠纷、解决纠纷的司法服务。我国司法机关探索在线诉讼时也确立了“司法服务”和“司法为民”的基本理念。当事人不仅可以通过在线诉讼平台实施提交法律文书和证据材料、参加庭审等诉讼活动，也可以通过在线诉讼获得预估诉讼风险、了解法律知识等法律服务。在线诉讼嵌入的人工智能技术甚至能帮助当事人起草法律文书和整理论点，帮助当事人评估可能产生的诉讼结果。在线诉讼系统提供的法律服务已经超出传统法院所承担的案件裁判职能。“司法服务”就意味着以当事人权益和纠纷解决为中心，意味着在解决纠纷、保障权益中应尊重当事人意愿和选择。将“司法服务”确立为在线诉讼的基本理念，就意味着在技术层面需要围绕用户需求来设计在线诉讼系统，在制度层面需要承认和保障当事人正当利益诉求，这其中就包括当事人程序选择权。在线诉讼是法院提供社会服务的途径，“服务”就意味着免于被强制或被动接受，当事人在适用何种程序来解决自身纠纷的问题应当有选择的空间和余地。这里的“程序选择”不仅包括选择线上诉讼或线下诉讼，也包括是否选择通过诉讼来解决纠纷。比如当事人通过在线诉讼系统来获取法律服务时，他们可以依据系统平台对诉讼结果的预先评估来选择是否起诉。若胜诉概率较大，则可以选择起诉；若胜诉希望渺茫，则可以选择不起诉。
二、在线诉讼中程序选择权的法律性质
程序选择权作为当事人在线诉讼中的重要权利之一，其法律性质问题并未被理论界和实务界所重视，由此导致其制度设计和实践运行的种种误区和困境，比如当事人选择在线诉讼是否直接导致法院应当适用在线诉讼？如何处理当事人之间对线上诉讼和线下诉讼的程序选择冲突？对于这些问题的理论探讨，都需要厘清程序性选择权的法律性质。对于在线诉讼中当事人程序选择权，应从不同层面来厘清其法律性质。
第一，从诉讼主体层面来看，在线诉讼中的程序选择权是各方当事人都享有的诉讼权利，而不是专属于某一方当事人的诉讼权利。民事诉讼中的诉讼权利可分为专属于原告的诉讼权利，比如起诉、撤诉、放弃诉讼请求等；专属于被告的诉讼权利，比如答辩、反诉、承诺等；原被告共同享有的诉讼权利，比如申请回避、委托代理人、提供证据、和解、上诉等。民事诉讼需要遵循当事人平等原则，诉讼地位平等并不必然要求当事人诉讼权利相同，但应实现当事人在诉讼攻击和防御上的对等，赋予当事人在诉讼程序中平等对话的机会，从而保障程序正义的有效实现。专属性权利和共享性权利的根本区别，不在于某一程序事项或利益的排他性主张，而在于当事人是否仅能对某一程序事项或利益提出契合自身诉讼地位的主张。在线诉讼中的程序利益并非专属于一方当事人，任何一方当事人的诉讼地位都无法形成对在线诉讼程序利益的排他性、独占性主张，各方当事人都可以通过在线方式来开展诉讼活动。对于在线诉讼中，并不存在当事人基于诉讼地位而仅能提出单一性质主张的限定，各方当事人都可以就适用线上诉讼或线下诉讼提出自己的主张。《在线诉讼规则》第3条规定要求法院在适用在线诉讼时应考虑当事人意愿。这里的“当事人意愿”就是适用在线诉讼的程序选择意愿，此处的“当事人”就是各方当事人，而非仅限定于原告或被告，各方当事人均可以根据自身状况和程序利益来选择是否适用在线诉讼。
《在线诉讼规则》第2条第2项之规定不仅将当事人作为程序选择权主体，也将“其他诉讼参与人”作为程序选择权主体。这就不无商榷之处，并非所有“其他诉讼参与人”都享有程序选择权。其他诉讼参与人并非案件的当事人，他们与案件处理结果通常没有直接利害关系，对于诉讼程序启动、运行或终结的影响通常并不如当事人那么大；他们参与诉讼，有些是为了辅助当事人履行诉讼职能，比如诉讼代理人，他们并不是在线诉讼中程序选择权的独立主体，但可以依据当事人授权或监护地位而代为行使当事人程序选择权；有些是为了协助法院查明案件事实，比如证人、鉴定人，他们就不宜作为在线诉讼中程序选择权的主体。证人作为诉讼主体，享有获得保护权、补偿权、拒证权等诉讼权利，其也承担着出庭作证、如实陈述等诉讼义务。作为证人的主要诉讼义务，“出庭”不仅包括出席线下诉讼的实物空间法庭，也包括在线诉讼中的虚拟空间法庭。证人以何种方式“出庭”作证，并不取决于其自身意愿，而取决于法院适用何种庭审方式，取决于如何更有利于查明案件事实、保障当事人正当程序权利。《在线诉讼规则》第37条第2款就明确了适用在线诉讼审理的刑事案件，证人、鉴定人原则上应线下出庭。这主要源于刑事案件中的证据标准要求更严，对当事人正当程序保障应更加充分。无论是刑事案件适用在线诉讼，还是民事或行政案件适用在线诉讼，都不宜由证人自行选择出庭方式，而应由法院决定或当事人选择。
第二，从涉及利益性质层面，在线诉讼中的程序选择权是程序性诉讼权利，而不是实体性诉讼权利。在民事诉讼中，有些诉讼权利会涉及当事人实体利益，当事人可基于其实体法上的处分权来决定如何处分诉争的实体利益，比如放弃或变更诉讼请求、和解等诉讼权利；有些诉讼权利则仅涉及当事人程序利益，当事人可以在法定范围决定如何取舍其程序利益，从而避免因程序适用或运行导致其诉争实体权利以外的其他财产、自由损耗，比如委托诉讼代理人、申请回避、管辖异议等。对于涉及实体利益的诉讼权利，在代理人代为行使此类诉讼权利时，通常需要当事人的特别授权；而对于仅涉及程序利益的诉讼权利，在由代理人代为行使时，可以无需当事人特别授权而仅有一般授权。在线诉讼中的程序选择权是源于线上诉讼和线下诉讼两种不同纠纷解决机制所产生的程序利益差异。当事人可以通过选择线上诉讼来获得便利性、快捷性的程序利益，也可以通过选择线下诉讼来获得亲历性、仪式性的程序利益。在线诉讼中程序选择权的处分对象仅是线上或线下两种不同诉讼方式的程序利益，而并不涉及对当事人诉争实体权益的处分，代理人代为行使在线诉讼程序选择权无需特别授权。但是，在代为行使该诉讼权利之前，代理律师需要向其当事人告知选择线上诉讼或线下诉讼的法律后果，并就程序选择和当事人充分沟通、协商，因为线上诉讼和线下诉讼所实现的程序利益并不相同，且此种程序利益直接归属于当事人；若缺乏必要沟通协商，可能会出现代理人程序选择背离当事人意愿的问题，从而损害当事人财产、时间等利益。程序选择背后的利益，本身并不涉及争议的实体权利，而是不同诉讼程序运转中产生的时间、金钱等成本。
第三，从法律效力层面来看，在线诉讼中的程序选择权是程序性形成权，而不是程序性请求权。基于诉讼权利和审判权力的关系，有学者将诉讼权利分为程序性请求权和程序性形成权。程序性请求权是当事人请求法院就程序问题或实体问题进行裁判的权利，行使此类诉讼权利须经法院实质性审查并作出裁判才产生法律效果；程序性形成权是依当事人一方或双方权利行使而无需法院实质审查，就能发生法律效力的诉讼权利。两者的本质区别并不在于法院是否进行审查，而在于法院是否需进行实质审查。当事人行使程序性请求权，需要由法院予以实质审查；当事人行使程序性形成权，法院大多数情况下也需要予以审查，但主要是形式审查，法院通常不会过多干预或限制当事人行使此类权利。线上诉讼和线下诉讼是两种重要的纠纷解决机制，直接决定了当事人之间的纠纷或争议将以何种方式获得解决。对于当事人所作线上诉讼或线下诉讼的程序选择，法院通常无需过多干涉而仅需形式审查。在线诉讼中程序选择权作为程序形成权的法律性质，在当事人消极性程序选择中体现的尤为明显。根据《在线诉讼规则》第4条第1款中对消极性程序选择权的规定，法院若适用在线诉讼办理案件，则应征得当事人同意。这里“当事人同意”就是其选择了在线诉讼。若当事人对适用在线诉讼提出异议或不同意，此时就会直接产生排除适用在线诉讼的法律效果，即法院不能适用在线诉讼来处理案件。
三、在线诉讼中程序选择权的具体类型
按照不同标准，可以将在线诉讼中的程序选择权分为不同类型。这些不同类型的程序选择权在《在线诉讼规则》的相关条款中也有所体现，其各自的适用条件、法律效力、运行机制等内容并不完全相同。
（一）概括性程序选择和具体性程序选择
从当事人程序选择所涵盖的诉讼环节或诉讼阶段出发，可以将程序选择权分为“概括性程序选择”和“具体性程序选择”。根据适用诉讼阶段的差异，在线诉讼可以分为“全程化在线诉讼”和“阶段化在线诉讼”。前者是所有诉讼阶段或环节的诉讼活动、诉讼行为都通过在线诉讼平台在线完成，包括起诉、立案、庭前准备、庭审、送达等全部的诉讼活动都采取在线方式完成；后者则仅对诉讼程序的某个或某些阶段通过在线方式完成，比如仅对起诉、送达等环节采取在线方式完成，对庭审活动则采取线下方式完成。在线诉讼的上述两种模式，都可以经由当事人提出申请而启动。因此，在线诉讼中的程序选择可分为“概括性程序选择”和“具体性程序选择”。概括性程序选择是指当事人申请适用在线诉讼时，并没有明确提出将哪个或哪些诉讼环节在线上进行，仅是总括性地申请法院适用线上诉讼来审理案件。在当事人概括性向法院申请适用在线诉讼时，应视为当事人对所有诉讼环节或诉讼活动均同意采取在线方式完成。比如当事人概括性申请适用在线诉讼，通过在线诉讼平台完成注册，应视为当事人同意法院采取网络视频庭审、电子送达等在线方式完成相应诉讼活动。概括性程序选择会产生“推定同意”的法律效力，这可以避免要求当事人在不同诉讼阶段或环节多次对相关诉讼活动申请适用在线诉讼，也可以避免法院适用在线诉讼时需在不同阶段或环节多次向当事人确认其程序选择，从而大幅提高在线诉讼的运行效率。《在线诉讼规则》第4条第2款第1项就赋予了当事人概括性程序选择“推定同意”的法律效力，故法院对相应诉讼环节适用在线诉讼就无需另行征得当事人同意。但是，概括性程序选择所产生的“推定同意”效力，可能会与当事人真实意思相悖。若以概括性程序选择来替代或掩盖当事人在某些具体诉讼环节的程序选择意愿，则不利于保障当事人程序选择的自愿性与真实性。对于此种弊端的克服，一方面可以通过限定概括性程序选择的适用范围来实现，将此种程序选择限定于某种诉讼程序的全部环节。比如当事人在一审程序中概括性同意适用在线诉讼，此种“推定同意”的法律效力仅限于一审程序，法院若在二审程序、再审程序或执行程序中继续适用在线诉讼，则应另行征得当事人同意。另一方面需要赋予当事人对某些重要诉讼环节的具体程序选择权，即法院在某些重要诉讼阶段需要再次向当事人确认是否同意在线进行。若当事人对某些诉讼环节不同意适用在线诉讼，也可以主张具体程序选择权，申请法院将某些诉讼环节在线下完成。比如《在线诉讼规则》第22条明确要求经过当事人同意，法院才可以适用在线诉讼“异步审理”模式予以审理；第29条要求对诉讼文书和证据材料适用电子送达时，需经受送达人同意。这些规定都是对具体诉讼活动或环节适用在线诉讼时应征得当事人同意的要求，它们就构成了对概括性程序选择推定效力的限定。
具体性程序选择体现了当事人在不同诉讼阶段或环节的程序选择意愿，其优点是有利于保障当事人程序选择的自愿性与真实性。《在线诉讼规则》第4条第2款第4项规定了具体性程序选择的法律效力，即具有“禁止推定”的法律效力。对于当事人的此种申请，法院经审查后决定适用在线诉讼，也仅是决定将相应诉讼环节或诉讼行为在线完成，对于其它诉讼环节或行为仍然需要通过线下方式完成。当事人申请将部分诉讼环节或行为在线完成，需要明确提出具体是哪些部分诉讼行为或环节需要在线完成。具体程序选择权虽然有利于保障当事人程序选择的自愿性与真实性，但可能存在大量的重复性确认工作从而提高了在线诉讼运行成本。诉讼程序可以分为起诉、答辩、提交证据、庭前准备、开庭审理、合议、宣判等诉讼环节，有些诉讼环节又可细分为不同的具体环节，比如法庭审理可分为审理开始、法庭调查、法庭辩论、最后陈述等环节。若在每个诉讼阶段或环节都需要征求当事人的程序选择，不仅会削弱在线诉讼程序的整体性和流畅性，也会产生大量重复性确认工作从而降低在线诉讼的运行效率。为了防止上述缺点，应限定具体性程序选择权的适用范围和方式。从适用范围来看，具体性程序选择权应适用于某些关键的诉讼阶段或环节，比如在异步审理、电子送达、远程视频庭审等在线诉讼活动中应征得当事人同意。从适用方式来看，对于关键节点以外的其他线上诉讼活动，基于概括性程序选择的推定效力，法院可不必另行征得当事人同意，但应赋予当事人事后程序权，即当事人可以对某些线上诉讼环节或活动提出异议，申请法院将相应诉讼环节或活动转为线下进行。
（二）合意性程序选择和单方性程序选择
从是否需要当事人对程序选择达成相同意思表示的角度，可以将程序选择分为“合意性程序选择”和“单方性程序选择”。合意性程序选择是指需要各方当事人对适用线上诉讼形成相同意思表示，即各方当事人都选择适用在线诉讼时，法院才可以适用在线诉讼。形成合意性程序选择的方式，既可以是各方当事人经协商就适用在线诉讼达成合意，比如网络服务商和消费者在合同中约定发生纠纷后由法院适用在线诉讼予以审理；也可以是未经当事人协商而就适用在线诉讼作出了相同选择，即各方当事人就适用在线诉讼分别向法院作出相同意思表示而形成平行合意。比如法院决定适用在线诉讼而采取“背对背”方式询问当事人意见时，各方当事人都各自同意适用在线诉讼。在合意性程序选择中，法院按照当事人合意内容来适用在线诉讼程序即可，无需面临在当事人不同程序选择中决定适用何种程序的困扰。在线诉讼的有些形态或环节，要求以合意性程序选择为前置条件。比如对在线诉讼异步审理，《在线诉讼规则》第22条就要求以“各方当事人同意”为适用条件，即只有各方当事人就适用在线诉讼异步审理达成合意时，法院才可以适用在线异步审理。
单方性程序选择是各方当事人就适用在线诉讼并未达成合意，而是分别作出了不同的程序选择。比如一方当事人选择在线诉讼，而对方当事人不同意适用在线诉讼或申请法院适用线下诉讼。在单方程序选择中，当事人对适用在线诉讼作出了截然相反的选择，此时法院就需在当事人不同程序选择中决定适用何种程序。单方程序选择意味着当事人对在线诉讼选择的对立和冲突，其背后体现了当事人对不同诉讼形态、程序利益的选择冲突。在面对当事人程序选择冲突时，法院有以下处理方式：第一，按照一方当事人程序选择，对各方当事人都适用在线诉讼；第二，按照另一方当事人程序选择，对各方当事人全部适用线下诉讼；第三，对选择线上诉讼的当事人适用线上诉讼，而对选择线下诉讼的当事人则适用线下诉讼。前两种处理方式，可以避免法院在面临不同当事人时需频繁转换诉讼方式或诉讼形态，有利于保持诉讼程序的流畅性与稳定性。但是，这两种方式意味一方当事人程序选择权向对方当事人的牺牲与让步，其在保护一方当事人程序选择权时必然牺牲对方的程序选择权，可能导致后者对在线诉讼或线下诉讼的不满和异议，也会造成对当事人程序选择权的不平等保护。后一种方式可以最大限度地尊重和保障各方当事人的程序选择权，但需要法院在不同当事人之间频繁转换诉讼方式或诉讼形态，可能会损害诉讼活动的流畅性与稳定性，降低在线诉讼庭审活动的仪式性和集中性，由此可能导致诉讼混乱和程序延宕。
在线诉讼是以合意性程序选择为适用条件，还是以单方性程序选择为适用条件？我国理论界存在“合意说”“单方说”“区分说”等观点。“合意说”认为适用在线诉讼须以各方当事人都同意为条件，若对部分当事人适用在线诉讼，而对其他部分当事人适用线下诉讼，可能会造成诉讼程序的混乱与延宕。“单方说”认为适用在线诉讼无需各方当事人同意，任何一方当事人都可以申请法院适用在线诉讼，法院可以仅对该当事人适用在线诉讼；对一方当事人适用在线诉讼而对另一当事人适用线下诉讼，并不会对诉讼程序产生消极影响。“区分说”认为需根据诉讼行为的具体类型来确定以单方性程序选择或合意性程序为其适用要件。当事人与法院之间、当事人间需经由法院的传递性诉讼行为，具有流程性特点，较为注重诉讼效率价值，故可以单方性程序选择为适用条件；以当事人间直接接触为必要的诉讼行为，具有实质性特点，较为注重程序公正价值，故需要以合意性程序选择为适用要件。
总体来看，“合意说”较为注重诉讼程序的稳定性，但有悖于对程序选择权的平等保护。“单方说”较为注重对程序选择权的平等保护，但需要设置“线上诉讼+线下诉讼”的混合诉讼模式，即对选择在线诉讼的当事人适用在线诉讼，对选择线下诉讼的当事人则适用线下诉讼。“区分说”着眼于具体诉讼环节或行为而提出不同适用条件要求。此种类型化处理方式更具灵活性，也更契合不同诉讼行为、诉讼环节所追求或承担的不同价值功能。但“区分说”依据的分类标准，则有待商榷：首先，诉讼程序在本质上是不同诉讼主体之间就纠纷解决所展开的信息交流和传递过程，在线诉讼本质上是将此种信息交流、传递过程由线下转移至线上。从这个角度来看，所有类型的诉讼行为都具有传递性，若当事人开展某种诉讼行为的内在意思没有传递到对方当事人或法院，则仅是当事人自己的内心想法，在法律层面没有任何意义或效力。其次，现代诉讼程序虽遵循直接言词审理原则，其中直接原则仅要求审判人员亲自参加法庭调查，亲自聆听当事人及其他诉讼参与人的陈述与辩论，而并不要求当事人之间的直接接触。再次，“区分说”无法为视频在线庭审中的单方性程序选择提供有效理论解释。“区分说”将合意性程序选择作为需要当事人直接接触之诉讼行为或环节的适用条件，而庭审程序是当事人之间接触的主要环节或阶段。但是，《在线诉讼规则》对视频在线庭审并不以合意性程序选择为适用要件，而确立了“单方选择为原则，合意选择为例外”的适用条件。按照该规定，若仅有一方当事人同意适用视频在线庭审，而对方当事人不同意适用，法院则可以仅对该方当事人适用视频庭审，而对另一方当事人适用线下庭审；仅在异议方提出正当理由时，法院才不得适用在线视频庭审，而只能对双方当事人适用线下庭审。
在线诉讼中的程序选择权制度是为了尊重当事人诉讼主体地位，赋予当事人追求不同程序利益的机会和自由。当事人之间的差异化程序选择，恰恰体现了各自对不同程序利益的追求。在现有网络信息技术水平下，实现对各方当事人差异化程序选择的平等保护并不存在技术性障碍。从这个角度来看，“单方说”可能更符合在线诉讼制度的运行规律和发展趋势。《在线诉讼规则》建立了以“单方说”为基底、以“合意说”为例外的在线诉讼程序选择权制度。其中，“单方说”体现在《在线诉讼规则》第4条第2款第3项之规定中，各方当事人对在线诉讼存在不同程序选择时，原则上应尊重各方当事人程序选择权，分别适用在线诉讼或线下诉讼。“合意说”仅体现于在线诉讼异步审理之中，它需要各方当事人达成合意性程序选择。
（三）积极性程序选择和消极性程序选择
根据当事人对程序选择权的行使方式，可以将其分为积极性程序选择和消极性程序选择。积极性程序选择是指当事人积极、主动地来选择适用某种程序，有学者将其称为“主动程序选择”。在线诉讼中的积极性程序选择，就是当事人积极、主动地向法院申请适用在线诉讼。《在线诉讼规则》第4条第2款第1项就是对当事人积极性程序选择权的规定。此类程序选择权的有效运行，需要由当事人积极、主动地向法院申请适用在线诉讼，由法院审查后决定是否适用在线诉讼。此种“当事人申请+法院审查”的运行模式，决定了当事人在线上诉讼程序启动中更具主动性，更加凸显了当事人主体地位。积极性程序选择权的行使，需要当事人知晓该项诉讼权利；若当事人欠缺诉讼经验、法律知识，且没有律师帮助或法院告知，则不存在向法院主动申请适用在线诉讼的可能性。此时就需要法院在线上诉讼启动中发挥更为积极的作用。
消极性程序选择是指当事人通过消极、被动方式选择适用某种程序，有学者将其称为“被动程序选择”。在线诉讼中的消极性程序选择，需要由法院依职权主动决定适用线上诉讼时征求当事人同意。基于当事人的诉讼主体地位，法院在依职权决定适用在线诉讼时，应征得当事人同意，否则就会损害当事人主体地位，从而引发其对在线诉讼的不满。此时，当事人所作同意或不同意适用在线诉讼的意思表示就是其行使程序选择权的行为，其意思表将影响法院能否适用在线诉讼。《在线诉讼规则》第4条第2款第2、3项就是对当事人消极性程序选择权的规定。在消极性程序选择中，需要由法院依职权来决定适用在线诉讼，其在决定适用在线诉讼前需征得当事人同意。此种“法院决定+当事人同意”的运行模式，决定了此种程序选择权具有消极性、依附性，即当事人只有在法院依职权适用在线诉讼时，才有机会行使此种程序选择权；若法院决定适用线下诉讼时，则无须征求当事人同意，当事人就没有行使消极性程序选择权的机会。消极性程序选择权，可以弥补当事人因欠缺诉讼经验或法律知识而导致无法行使程序选择权的问题。但是，其所具有的被动性、依附性特征，也意味着若法院不主动适用在线诉讼，当事人就没有机会行使该权利，在线诉讼中的程序利益就可能沦为法院的恩赐与施舍。
（四）事前程序选择和事后程序选择
根据当事人对程序选择权的行使时间，可以将其分为事前程序选择和事后程序选择。事前程序选择是指当事人在线上诉讼启动之前行使程序选择权，主张适用线下诉讼或线上诉讼。《在线诉讼规则》第4条就是对当事人事前程序选择权的规定。法院在适用线上诉讼时需要考虑“当事人意愿”，将征得当事人同意作为适用在线诉讼的前置条件。因此，法院在适用线上诉讼时必然涉及当事人事前程序选择权。事后程序选择是指当事人在线上诉讼或线下诉讼启动之后行使程序选择权，主张适用线下诉讼或线上诉讼。事后程序选择是当事人作出了与其事前程序选择相反的意思表示，其本质上是对在线诉讼程序选择的反悔行为。当事人对事后程序选择权的行使具有或然性。若当事人自始至终都认为在线诉讼符合其程序利益，其在线上诉讼运行中可能不会行使事后程序选择权；若当事人在程序运行中认为在线诉讼有损其程序利益，则可能会行使事后程序选择权，请求法院将案件的全部或部分环节转为线下诉讼。此种反悔行为是当事人通过事后程序选择来获得救济的重要途径。当事人选择线上诉讼后，可能会出现某些主客观原因导致在线诉讼损害其程序利益，若缺乏相应救济机制，则当事人只能面临程序利益受损而无法挽救的困境，这就有悖于当事人的诉讼主体地位，也会减损在线诉讼的正当性。因此，有必要赋予当事人在线诉讼中的事后程序选择权。《在线诉讼》第5条第2款规定了在线诉讼中的事后程序选择权，明确了其适用条件、审查程序、法律效力等内容。
在线诉讼中的事前程序选择权和事后程序选择权在法律效果、适用条件等方面存在较大差异。事前程序选择权会产生在线诉讼程序启动的法律效果，即当事人行使事前程序选择权的后果是在线诉讼程序启动；事后程序选择权会产生程序转换的法律效果，当事人在线上诉讼运行中主张事后程序选择权，则可能产生在线诉讼转化为线下诉讼的法律效果。由于在线诉讼的启动以“当事人同意”为法定条件，故当事人的事前程序选择权通常没有任何限定。事后程序选择会导致在线诉讼的程序逆转和倒流，增加在线诉讼运行的司法资源，也违反当事人在程序启动中对在线诉讼的程序选择与承诺，损害对方当事人合理预期，存在违背民事诉讼中诚实信用原则之嫌。这就需要限定事后程序选择权的适用范围和条件，从而实现权利救济与诚实信用之间的有效平衡。
四、在线诉讼中程序选择权的制度发展与完善
《在线诉讼规则》已经确立了较为科学的当事人程序选择权制度，对不同类型程序选择权的适用条件、运行机制、法律效力等内容予以明确，但其中不少内容也有待进一步发展和完善：
第一，适当扩展法院对当事人程序选择权释明义务的适用范围。《在线诉讼规则》第4条第1款确立了法院此种释明义务，这对于保障当事人程序选择的自愿性和有效性具有重要意义。在行使程序选择权时，当事人可能会由于欠缺法律知识、在线诉讼经验等原因，对在线诉讼的运行方式、权利义务等内容缺乏认识，其对线上诉讼或线下诉讼程序选择的法律后果可能缺乏清晰认识，这就会损害当事人在线诉讼程序选择的自愿性，也容易诱发事后反悔而损害在线诉讼的连续性与稳定性。因此，需要确立法院对当事人程序选择的释明义务。当事人在行使程序选择权之前，法院需要向其告知适用在线诉讼的具体环节、主要形式、权利义务、法律后果等事项。《在线诉讼规则》第4条第1款虽然赋予法院释明义务，但将其限定于当事人消极程序选择权之中，对极程序选择权中的法院释明义务则未作规定。这就意味着法院仅在依职权决定适用在线诉讼、并征求当事人同意时，需要履行释明义务；在当事人主动申请适用在线诉讼时，法院则无须履行释明义务。法院释明义务并非是要替代当事人作出决定或选择，而是提醒当事人充分了解自己主张或选择的法律后果。释明义务可以降低当事人因法律知识、诉讼经验等欠缺所面临的消极影响，体现了职权主义对当事人主义的必要干涉。对于在线诉讼中的程序选择权，当事人法律知识、诉讼经验等欠缺，并不会因为作出积极或消极程序选择而有所差异。无论是当事人主动申请适用在线诉讼，还是法院依职权决定适用在线诉讼而征求其同意，当事人都可能因欠缺法律知识、诉讼经验而无法认识其程序选择的后果与风险。若在当事人主动申请适用在线诉讼时，法院不向当事人履行释明义务，既可能损害在线诉讼的连续性与稳定性，也无法实现对当事人程序选择权的平等保护。因此，有必要将法院释明义务扩展至当事人积极性程序选择之中。
第二，应当赋予当事人消极概括性程序选择的推定效力。《在线诉讼规则》第4条第2款赋予当事人不同程序选择意思表示不同的法律效力。该款第1项中“当事人主动选择适用在线诉讼”属于积极概括性程序选择，即当事人主动申请适用在线诉讼，且是概括性申请适用在线诉讼，而并未明确提出在哪些环节适用在线诉讼。该项规定赋予积极概括性程序选择的推定效力，即当事人作出“概括性程序选择”视为其对所有诉讼环节均同意适用在线诉讼，法院在随后各具体诉讼环节适用在线诉讼时，原则上无需另行征得当事人同意。该款第4项中“当事人仅主动选择或者同意对部分诉讼环节适用在线诉讼”分别属于积极具体性程序选择和消极具体性程序选择。前者是当事人主动申请对具体诉讼环节适用在线诉讼；后者为法院决定对某些具体诉讼环节适用在线诉讼，在征求当事人同意时，当事人仅对某些具体诉讼环节同意适用在线诉讼。该项规定赋予了两种程序选择“禁止推定”的法律效力，即当事人在作出积极具体性程序选择或消极具体性程序选择时，法院不得基于此种意思表示推定当事人对其他诉讼环节同意适用在线诉讼。此种“禁止推定”的法律效力体现了对当事人程序选择和意思表示的尊重。由于当事人积极或消极具体性程序选择都有具体、明确的选择对象，此种程序选择都指向具体的诉讼环节或阶段。因此，法院仅能对当事人具体选择的诉讼环节或阶段适用在线诉讼。若法院对当事人积极或消极具体性程序选择以外的环节适用在线诉讼，则应另行征得当事人同意。该款第2项中“各方当事人均同意适用在线诉讼”宜界定为消极具体性程序选择。若解释为“消极概括性程序”即当事人仅概括性同意适用在线诉讼，由于概括性程序选择没有明确、具体地指向某个诉讼环节，该项后文中表述的“相应诉讼环节”就无法依据当事人程序选择的意思表示而得出，存在法律条件和法律效果相矛盾的问题。因此，第2项中“各方当事人均同意适用在线诉讼”宜界定为消极具体性程序选择，即当事人同意对某些具体诉讼环节适用在线诉讼，则法院仅能对这些环节适用在线诉讼。
《在线诉讼规则》第4条第2款并未明确消极概括性程序选择的法律效力，即法院决定适用在线诉讼征求当事人意见时，当事人概括性表示同意适用在线诉讼，而并未明确表示仅对特定诉讼环节或阶段适用在线诉讼，此时是否可以推定当事人对所有诉讼环节均同意适用在线诉讼？若赋予其推定效力，则意味着法院在相应诉讼环节适用在线诉讼时无需另行征得当事人同意；反之则需要另行征得当事人同意。从概括性程序选择指向的对象来看，其缺乏对明确、具体诉讼环节的程序选择，概括性意思表示原则上能够涵盖所有诉讼环节。概括性意思表示的涵盖范围，并不会因积极性或消极性程序选择而有所差别。故应明确当事人消极概括性程序选择也具有推定效力，推定当事人对全部诉讼环节都同意适用在线诉讼。当然，推定意思表示可能与实际意思表示之间存在差别。在当事人作出概括性程序选择的情况下，若在某些特定诉讼环节中明确作出不同意适用在线诉讼的意思表示，则应尊重当事人的具体程序选择，其具有高于推定意思表示的法律效力。
第三、需要针对不同类型的程序选择，对相应事后程序选择权设置不同适用条件。合理限定事后程序选择权的适用条件，可以防止当事人滥用在线诉讼事后程序选择权。当事人虽有选择线上诉讼或线下诉讼的权利，但若选择线上诉讼就应遵守其承诺与选择，否则就可能损害对方当事人程序利益、增耗法院司法资源。事后程序选择是对当事人在线诉讼中程序选择的特殊救济机制，也是在线诉讼中权利救济与诚实信用冲突的平衡机制，这集中体现在对事后程序选择权适用范围和条件的设定上。《在线诉讼规则》第5条第2款对事后程序选择权从以下方面予以限定：1、法定事由。当事人主张事后程序选择权，需要不存在故意拖延诉讼等不当情形。2、时间限定。当事人需要在相应在线诉讼活动开展前的合理期限内提出申请。3、程序限定。对于当事人提出事后程序选择申请，法院应对当事人事后程序选择予以审查，在符合前述法定事由和时间的情况下，法院才可以决定转化为线下诉讼。这些适用条件的设定，既为当事人通过事后程序选择权寻求救济提供了制度空间，也可以防止当事人借由事后程序选择随意反悔。
但是，该款之规定并没有区分事前程序选择权的具体类型，这就意味着无论当事人事前作出的是概括性程序选择，还是具体性程序选择，其事后表示反悔、选择线下诉讼时，都应遵循上述条件。这就有悖于概括性程序选择的推定效力，导致对概括性程序选择的反悔及事后程序选择适用条件过于苛刻。当事人对在线诉讼的确定性程序选择，具有明确、具体的选择内容，即当事人明确表示对特定诉讼环节适用在线诉讼，此种明确具体的意思表示若发生法律效力，就不允许随意反悔。故对于确定性程序选择，当事人若事后作出不同程序选择的意思表示，则意味着要撤销原确定性程序选择，故此种事后程序选择需要设定严格的适用条件。当事人概括性程序选择则缺乏对明确、具体诉讼环节的程序选择，此时仅是推定其对所有诉讼环节都同意适用在线诉讼。对于推定效果的撤销，其适用条件应相对宽松。若当事人在事后对某个诉讼环节明确作出不同意适用在线诉讼的表示，就意味着对推定效果的反驳和质疑，对此种反驳和质疑通常不宜设置实体性约束条件，而仅宜从时间和程序角度设置其适用条件。从时间要件来看，当事人可以在特定诉讼环节终结前做出不同意适用在线诉讼的意思表示；从审查程序来看，对于此类事后程序选择，也要由法院审查后作出决定，此时法院主要审查是否符合时间要件、是否系当事人真实意思表示。
第四，确立在线诉讼程序选择权的救济机制，对严重侵犯程序选择权的行为应给予程序性制裁。在线诉讼中的程序选择权，既体现了当事人诉讼主体地位，也是在线诉讼得以有效存续的正当根基。若当事人在线诉讼程序选择权遭受侵害却无法得到救济，则会损害当事人主体性，也会侵蚀在线诉讼的正当性。侵犯当事人在线诉讼程序选择权的行为，通常属于严重的程序性违法行为，应通过程序性制裁给予救济。程序性制裁是通过宣告程序违法者的证据、行为或裁判丧失法律效力来惩罚违法者。对于严重侵犯在线诉讼程序选择权的行为，比如当事人明确表示不同意适用在线庭审，法院仍然决定适用在线庭审，且在当事人未出席在线庭审时，对其予以缺席判决；又如当事人明确拒绝对裁判文书适用电子送达，法院仍然采取电子邮件、即时通信工具等对其送达裁判文书。在没有尊重、保障当事人在线诉讼程序选择权的情况下，法院进行的相应线上诉讼行为属于程序违法行为。此时，当事人可以在线诉讼程序违法为由提出上诉，若二审法院认为原审法院强制适用在线诉讼侵犯了当事人程序选择权，则可以通过撤销原判、发回重审方式对原审法院的违法行为予以程序性制裁。比如赵某与联通公司劳动争议案中，赵某提出上诉认为：其不具有申请网上立案的条件，不同意案件在线办理，但一审法院强制要求其网上申请立案，故主张一审法院审判违法；二审法院经审理后采纳了赵某上诉理由，故裁定撤销原判，发回重审。该案就是通过程序性制裁实现了对当事人在线诉讼程序选择权的有效救济，可以考虑通过指导性案例或司法解释方式对此类实践经验予以制度化。
第五，建立在线诉讼程序选择的激励制度，提高当事人选择适用在线诉讼的积极性。赋予当事人在线诉讼程序选择权，就意味其享有申请在线诉讼的权利，也拥有拒绝在线诉讼的自由，而后者无疑会构成司法机关扩大在线诉讼适用范围的现实困境。在线诉讼适用中，当事人可能对在线诉讼认知度不高，对在线诉讼的安全性和可靠性存有疑虑，往往不愿主动选择在线诉讼。为了扩大在线诉讼的适用范围，促进当事人积极选择在线诉讼来解决纠纷，就需要建立对当事人选择适用在线诉讼的激励制度。激励机制可分为正向激励和反向激励。前者是通过对人的行为予以正面强化从而调动其积极性，比如奖励、褒扬等；后者是通过利益剥夺等方式来反向激励人们实施某种行为，比如惩罚、批评等。选择线上诉讼或线下诉讼是当事人的权利和自由，即便当事人不选择在线诉讼，也是其行使选择权的方式之一，当事人不能因行使权利而遭受不利益。故对当事人选择在线诉讼，只能采取正向激励机制，而不宜采取反向激励机制。对选择在线诉讼的当事人给予诉讼费用减免，可以激励当事人积极选择在线诉讼，同时也是源于在线诉讼的便利性和低成本。比如在李某与玉润公司、京东公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，原告方除了就实体损失提出赔偿请求，还请求赔偿维权中的合理支出；而法院考虑到“在线诉讼成本较低”等因素，对该项费用酌定为100元。诉讼费用标准，既取决于案件类型，也取决于诉讼成本。由于在线诉讼成本较低，适用在线诉讼案件的诉讼费，自然应低于线下诉讼。因此，适当降低在线诉讼的诉讼费，既可以实现诉讼费用与成本支出之间的合理比例，也可以提高当事人选择适用在线诉讼的积极性。